29
Mär.
2019

Newsletter Recht Februar 2019 / März 2019

triangle with equal sides

Gerichtliche Entscheidungen (2/2019)

1.Kein Verzicht auf persönliches Beratungsgespräch, wenn Anleger Papierkram (Fondsprospekte) nicht lesen will -  (Urteil des BGH vom 07.02.2019, Aktenzeichen: III ZR 498/16)

Der Kläger investierte in verschiedene Beteiligungen an geschlossenen Fonds. Die Beratung erfolgte auf Grundlage einer Kurzinformation. Als sich die Anlagen nicht erwartungsgemäß entwickelten, verlangte er Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. Grund seien verschiedene Beratungsfehler, u.a. sei er nicht über 15 % übersteigende Vertriebsprovisionen aufgeklärt worden und Emissionsprospekte habe er nicht erhalten.

Die beklagte Bank erwiderte, der Kläger habe die "zu dicken und zu schweren Prospekte" nicht annehmen wollen und den "Papierkram" abgelehnt. Das Angebot seines Beraters ihn zu den Prospektangaben zu befragen, sei ebenfalls abgelehnt worden. Die Provionshöhe habe 15 % nicht überschritten; der Kläger hätte die Fondsanteile aber auch gezeichnet, wenn er über die Provisionen unterrichtet gewesen wäre. Im Übrigen seien eventuelle Ansprüche verjährt.

Der BGH urteilte, dass die Zurückweisung der Prospekte keinen Verzicht auf die Anlageberatung beinhaltete. Die Beratung muß rechtzeitig, richtig, sorgfältig sowie verständlich und vollständig erfolgen. Insbesondere über wesentliche Eigenschaften und Risiken ist aufzuklären. Erst nach einer solchen Aufklärung darf der Berater auf die Prospekte verweisen. Zudem war der Kläger ohne Kenntnis der Prospekte offensichtlich nicht in der Lage, sinnvolle Fragen an den Berater zu stellen. Eine mündliche Beratungspflicht entfällt erst dann, wenn der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde die Prospekte gelesen und zudem verstanden hat - was bei Zurückweisung der Prospekte erkennbar nicht der Fall ist. Unter diesen Umständen muß vielmehr vermutet werden, dass der Anleger zwar über die Risiken der Geldanlage aufgeklärt werden will, aber die zeitraubende Lektüre des ggf. als schwer verständlich empfundenen Prospekts, verweigert.

Offen blieb die Frage, ob sich der Kläger sich nicht auf jeden Fall für die Anlage entschieden hätte. Zur Klärung dieser Frage verwies der BGH die Sache an das OLG Celle zurück.

Nach ständiger BGH-Rechtsprechung kann wegen unzureichender Aufklärung nur dann eine Rückabwicklung verlangt werden, wenn anzunehmen ist, dass bei richtiger Aufklärung das Geschäft nicht getätigt worden wäre. Davon ist zwar grundsätzlich auszugehen, der Anlageberater muss jedoch die Möglichkeit haben, diese Vermutung zu entkräften.

Die Abweisung des Prospekts könnte durchaus auf „ein gewisses Desinteresse“ hindeuten. Daher soll das OLG insbesondere „die tatsächlich hinter der Zurückweisung der Prospekte stehende Motivation des Klägers“ aufklären.

2. Vorformulierte Anlegerbestätigung und Prospektübergabe - (Urteil des BGH vom 10.01.2019, Aktenzeichen: III ZR 109/17)

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Er beteiligte sich an Tanker-Fonds und Solar-Fonds. In der Beitrittserklärung zu der ersten Tranche des Solar-Fonds unterschrieb er eine gesonderten Rubrik mit der Überschrift “Empfangsbestätigung/weitere Erklärungen und Hinweise:” mit u.a. folgendem Wortlaut:

“Ich habe den Beteiligungsprospekt nebst Anlagen (. . .) erhalten, den Inhalt insbesondere des Kapitels 05 (Risiken der Beteiligung) des Verkaufsprospekts vollinhaltlich zur Kenntnis genommen und stimme dem Inhalt der Verträge ausdrücklich zu.”

Gleichzeitig unterzeichnete der Kläger einen “persönlichen Beraterbogen”, in dem das Datum der Prospektübergabe mit “12.03.10” vermerkt war.

Der Kläger behauptet den Emissionsprospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben, sondern erst anlässlich der Zeichnung am 16.03.10; er sei nicht über die Risiken der Anlage informiert worden. Der Prospekt habe zudem Fehler enthalten. In Kenntnis der Risiken hätte er die Anlage nicht erworben.

Die Beklagte entgegnete, dem Kläger sei der Prospekt rechtzeitig vor Zeichnung ausgehändigt worden und verwies auf den persönlichen Beraterbogen sowie die Beitrittserklärung vom 16. März 2010.

Der BGH urteilte, dass eine vorformulierte Bestätigung des Anlegers, die Risikohinweise in einem Emissionsprospekt zur Kenntnis genommen zu haben, gemäß § 309 Nr. 12 Hs. 1 Buchst. b BGB unwirksam sei. Hierin läge eine die Beweislast zum Nachteil des Anlegers ändernde Bestimmung; eine Umkehr der Beweislast sei nicht erforderlich, es genüge eine Verschlechterung der Beweisposition. Wie der BGH weiter entschied, muss ein Empfangsbekenntnis i. S. v. § 309 Nr. 12 Hs. 2 BGB getrennt vom sonstigen Vertragstext erteilt werden und darf keine weiteren Erklärungen umfassen. Ob der Anleger genügend Zeit hatte, um einen ihm zur Information zur Verfügung gestellten Prospekt zur Kenntnis zu nehmen, hänge von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab; eine Regelfrist gebe es nicht.

3. Haftung der Altgesellschafter einer Fondsgesellschaft beim Beitritt eines Anlegers und unterbliebener Aufklärung - Urteil des BGH v. 08.01.2019 - II ZR 139/17

Durch Werbeschreiben und E-Mails wurde der Kläger auf die Beteiligungsmöglichkeit an einer Fondsgesellschaft (Kommanditgesellschaft) zur Errichtung und zum Betreiben eines Riesenrads aufmerksam. Er gab an, dass er Telefongespräche mit - anhand des Prospekts - geschulten Vermittlern führte. Daraufhin zeichnete er im Jahr 2005 über eine Internetseite eine Beteiligung als Treugeber in Höhe von 20.000 € zuzüglich 5 % Agio, wobei  ihm ein Nachlass von 7 % gewährt wurde. Ein Verkaufsprospekt wurde ihm nicht zugeschickt.

Das Riesenrad wurde in Betrieb genommen, erzielte aber nicht die prognostizierten Einnahmen. Ausschüttungen erhielt der Kläger nicht. Die Projektgesellschaft meldete später Insolvenz an.

Der Kläger verlangt Schadensersatz von der Fondsgesellschaft (auch von den Gründungs- bzw. Altgesellschaftern) wegen unzureichender Aufklärung.

Die Beklagten halten dem entgegen, dass der Kläger seit 2008 als sog. Vermittlungskunde gelistet gewesen sei. Vermittlungskunden nähmen keine Beratung in Anspruch und erhielten deshalb neben dem Agio auch einen erheblichen Teil der Innenprovision rückvergütet. Außerdem sei eine für die Zeichnungsentscheidung maßgebende Verwendung des Prospekts erfolgt; diese läge auch dann vor, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendt werde und die Vermittler den Anleger bestimmungsgemäß auf der Grundlage des Prospekts mit den darin enthaltenen Informationen geworben hätten.

Der BGH urteilte, dass nicht von einem Aufklärungsverzicht des Klägers im Jahr 2005 wegen der Listung als Vermittlungskunde im Juli 2008 ausgegangen werden könne. Zudem sei nicht erkennbar, dass etwaige fehlerhafte Prospektangaben an den Kläger weitergetragen worden seien. Es sei schon fraglich, ob dem Vermittler klar war, dass der Inhalt des Telefongesprächs für eine Zeichnungsentscheidung maßgeblich war.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats müsse einem Anleger vor seiner Beteiligung an einer Fondsgesellschaft ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden; er müsse über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden. Fehle es an der rechtzeitigen Übergabe eines zur Aufklärung geeigneten Prospektes, bleibe die mündliche Aufklärung allein maßgebend. Es gäbe aber keinen Erfahrungssatz, dass ein anhand des Prospektes geschulter Vermittler in den von ihm geführten Beratungsgesprächen den für eine Aufklärung wesentlichen Prospektinhalt stets vollständig und zutreffend wiedergeben werde. Es käme ohne weiteres in Betracht, dass ein anhand des Prospekts geschulter Vermittler den für die Aufklärung wesentlichen Prospektinhalt in einem Beratungsgespräch nur eingeschränkt mündlich weitergibt. Dies gelte insbesondere dann, wenn das Beratungsgespräch telefonisch geführt wird und auf einen knapp bemessenen Zeitraum beschränkt ist.

Die gegenüber einem Anleger vor dessen Beitritt zu einer Fondsgesellschaft bestehende Aufklärungspflicht träfe bei einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die zuvor schon beigetretenen - nicht rein kapitalistisch beteiligten - Gesellschafter, namentlich die Gründungs- bzw. Altgesellschafter.

Eine Haftung der Beklagten setze nicht voraus, dass Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben, die den Beklagten zuzu-rechnen seien. Es genüge vielmehr, dass die gebotene Aufklärung unterblieben sei.

Der BGH hielt es aufgrund der Sachlage für möglich, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch zustehen könne.

Entscheidend sei, ob der Kläger in möglicherweise geführten Vermittlungsgesprächen ausreichend aufgeklärt wurde. Eine insoweit unzureichende Aufklärung sei denkbar. Die Beklagten müssten die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll. Die Beklagten hätten dies bislang nicht getan.

Zur Klärung der noch offenen Fragen, wies der BGH die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück.

Fazit:

  • Altgesellschafter einer Fondsgesellschaft haften beim Beitritt eines Anlegers nicht nur bei fehlerhafte Angaben, sondern auch wenn die gebotene Aufklärung unterblieben ist.
  • Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass ein anhand des Prospektes geschulter Vermittler den wesentlichen Prospektinhalt in den von ihm geführten Beratungsgesprächen stets vollständig und zutreffend wiedergibt.

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Nationale Gesetzgebung (2/2019)

1. Elektronische Wertpapiere

Ein Eckpunktepapier des Bundesministeriums der Finanzen sowie des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz soll den Weg für elektronische Wertpapiere ebnen.

Basierend auf der Blockchain-Strategie der Bundesregierung, wird das Ziel verfolgt, elektronische Wertpapiere unter Berücksichtigung des Anlegerschutzes zu ermöglichen und ein entsprechendes rechtssicheres Umfeld zu schaffen. Elektronische Wertpapiere sollen aber auch unabhängig von der Blockchaintechnologie verwendet werden können. Es wird beabsichtigt das deutsche Recht generell für elektronische Wertpapiere zu öffnen. Das hat zur Folge, dass die derzeit zwingende urkundliche Verkörperung von Wertpapieren nicht mehr uneingeschränkt gelten wird. Vorbild ist dabei das Bundesschuldenwesensgesetz, Die Öffnung wird zunächst auf elektronische Schuldverschreibungen beschränkt.

Es wird beabsichtigt ein neues Gesetz für elektronische Schuldverschreibungen sowie für ein Wertpapierregister nach dem Vorbild des Bundesschuldenwesensgesetzes zu entwerfen. Alternativ wird diskutiert, ob die elekronischen Wertpapiere zu einem neuen Recht sui generis - nach dem Vorbild des schweizerischen Bucheffektengesetzes - gemacht werden sollten.

In dem Eckpunktepapier wird außerdem erläutert, dass es sich bei der Emission von Utility-Token/Kryptowährungen in der Regel nicht um Wertpapiere handelt. Wegen der mit ihnen verbundenen Risken für Investoren wird aber ein Informationsblatt, das vor einem öffentlichen Angebot zu veröffentlichen ist, angedacht,

Nach Durchführung  der öffentlichen Konsultation bis 12.04.2019 und deren Auswertung ist die Erstellung eines Referentenentwurfs geplant.

2. Evaluierung der MiFID II/MiFIR

Das Finanzministerium hatte die Verbände aufgerufen, ein Jahr nach Inkrafttreten der neuen Regelungen  im  Wertpapiergeschäft  ihre  Erfahrungen zu schildern und Anregungen für Änderungen vorzuschlagen. Die Konsultationen liefen bis zum 15.03.2019.

Insgesamt wurde festgestellt, dass der Umsetzungsaufwand sehr hoch war. Die Kosten-/Nutzenbilanz war negativ. Den hohen Kosten steht kein adäquater Nutzen gegenüber. Zudem gab es viele unerfreuliche Auswirkungen wie beispielsweise auf Seiten des Wertpapiergeschäfts per Telefon, das wegen der Aufzeichnungspflicht deutlich zurückgegangen ist. Häufig gab es auch Beschwerden wegen der umfangreichen, uneinheitlichen oder sogar verwirrenden Dokumentationspflichten.

Änderungen der EU-Vorgaben können nur auf europäischer Ebene erfolgen. Das Finanzministerium  adressiert daher den bestehenden Änderungsbedarf auf der Grundlage der eingegangenen Stellungnahmen an die Europäischen Kommission.

 

 

 

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EU-Recht (2/2019)

EBA veröffentlicht überarbeitete Leitlinien zu Auslagerungsvereinbarungen

Die EBA (Europäische Bankenaufsichtsbehörde) veröffentlichte am 25. Februar 2019 die finale Version der Guidelines on Outsourcing (EBA/GL/2019/02). Sie werden am 30. September 2019 wirksam. Die Umsetzungsfrist wird durch Übergangsregelungen für bereits bestehenden Auslagerungen bis spätestens zum 31.12.2021 verlängert.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Auslagerung institutstypischer Leistungen werden bisher durch die Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) sowie die bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT) konkretisiert, die für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute gelten. Die EBA-Leitlinien werden darüber hinaus auch für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute gelten.

Unter „Auslagerung“ wird eine Vereinbarung zwischen einem Institut und einem Dienstleister verstanden, aufgrund derer der Dienstleister eine Tätigkeit erbringt, die typischerweise das Institut erbringen würde. Unterschieden wird zwischen kritischen bzw. wichtigen und sonstigen Funktionen. Bei der Auslagerung kritischer bzw. wichtiger Funktionen ist vorgesehen, dass sich Institute  vorab mit der Aufsichtsbehörde in Verbindung setzen sollen; das gleiche gilt bei wesentlichen Änderungen solcher Auslagerungen.

Die Grenze der Auslagerungsmöglichkeiten ist dann erreicht, wenn sie zu einer Delegation der Verantwortung der Geschäftsleitung führen können und das Institut dadurch eine leere Hülle ohne ausreichend Substanz zu werden droht. Eine Auslagerungssperre kann aber auch aus anderen Gründen existieren, z.B. wenn sie mit zu großen Risiken verbunden ist.

Insbesondere beim Umgang mit Interessenkonflikten, der Risikoanalyse, Dokumentationserfordernissen, Auswahlprozessen für Dienstleister, Vertragsinhalten sowie der Kontrolle der ausgelagerten Funktionen und bei möglichen Exit-Strategien, sind in der Leitlinie besondere Anforderungen vorgesehen.

 

 

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Sonstiges (2/2019)

Bafin konsultiert zu einem Rundschreiben zu Zinsänderungen im Anlagebuch

Die EBA (Europäische Bankenaufsicht) veröffentlichte 2018 neue Leitlinien zur Steuerung des Zinsänderungsrisikos bei Geschäften des Anlagebuchs. Die Leitlinien treten zum 30. Juni 2019 in Kraft. Mit dem Rundschreiben implementiert die Bafin diese Leitlinien.

Wesentliche Neuerungen sind u.a. sechs zusätzliche Zinsszenarien, deren negative Auswirkung der Zinsänderung ins Verhältnis zum Kernkapital (T1) anstatt wie bisher zu den gesamten regulatorischen Eigenmittlen der Bank gesetzt wird. Beträgt der Verlust eines der Szenarien mehr als 15 % des Kernkapitals, kann dieser Frühwarnindikator zu einem Dialog mit der Aufsicht führen.

Das Rundschreiben wird bis zum 30. April 2019 konsultiert.