31
Mai.
2019

EffCom Newsletter Recht April 2019 / Mai 2019

triangle with equal sides

Gerichtliche Entscheidungen (3/2019)

1. Kein Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung bei Absicherung eines Energieversorgers mit Zinsswaps - Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 22.03.2019, Aktenzeichen 3-03 O 145/13

Die Klägerin (Energieversorgerin einer deutschen Stadt) nahm Gelder in Milliardenhöhe auf, um in regenerative Energien zu investieren. Zur Absicherung von Zinsrisiken erwarb sie bei der Beklagten (eine europäische Bank)  mehrere Zins-Swaps. Mit diesen Finanzderivaten tauschte sie ihre Zinszahlungsverpflichtungen aus den aufgenommenen Darlehen bzw. Anleihen mit der Beklagten. Die Klägerin hatte nicht mit der eingetretenen Niedrigzinsphase gerechnet.

Sie berief sich in der Klage darauf, nicht darüber aufgeklärt worden zu sein, dass die Zins-Swaps wegen der eingepreisten Kosten und der Gewinnmarge der Bank tatsächlich einen negativen Marktwert hatten bzw. wie hoch dieser Negativwert war. Sie verlangte die Investitionen in die Zins-Swaps von der Beklagten als Schadensersatz zurück.

Das Landgericht verneinte einen Schadensersatzanspruch der Klägerin. Die beklagte Bank habe nicht über einen möglichen negativen Marktwert aufklären müssen. Ein Beratungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Der Erwerb der Zins-Swaps sei hauptsächlich von Mitarbeitern der Klägerin mit weitreichenden Derivatekenntnissen geplant und umgesetzt worden. Die Notwendigkeit einer Beratung durch die Beklagte habe aus Sicht der Parteien nicht bestanden.

Seit dem Jahr 2011 ist es ständige BGH-Rechtsprechung, dass Banken ihre Kunden über einen sog. anfänglichen negativen Marktwert aufklären müssen, wenn und soweit ein Beratungsvertrag geschlossen wurde. Das betraf hauptsächlich Klagen kleinerer Gemeinden oder mittelständischer Unternehmen, bei denen eine Beratungspflicht der Banken regelmäßig bejaht wurde.

Der BGH ging in diesem Fall allerdings davon aus, dass es sich bei der Klägerin um eine sog. professionelle Kundin im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes handelte, die bereits in der Vergangenheit in erheblichem Umfang verschiedene Swaps erworben hatte. Die Beklagte durfte und die Klägerin musste davon ausgehen, dass eine Beratung nicht nötig war, da sich die Parteien auf Augenhöhe befanden. Außerdem schloss die Klägerin trotz Kenntnis des anfänglichen negativen Marktwertes und der Größenordnung die Verträge.

2. Haftung für Kapitalanlageberatung, bei unzureichender Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert eines Swap-Vertrages - Beschluss des BGH, vom 02.04.2019, Aktenzeichen XI ZR 574/17

Die Klägerin (Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin) nimmt die beklagte Bank wegen Beratungsfehlern bei Abschluss eines Zins-Währungs-Swap-Vertrags im Jahr 2007 in Anspruch. Das Geschäft entwickelte sich für die Klägerin nachteilig. Die Klägerin behauptet sie sei im Vorfeld des Vertrages nicht anleger- und anlagegerecht beraten worden. Sie macht zudem geltend, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, über den anfänglichen negativen Marktwert des Geschäfts aufzuklären.

Die beklagte Bank berief sich darauf, dass der Anspruch nach § 37a WpHG (in der bis zum 04.08.2009 geltenden Fassung) verjährt sei, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe. Zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses habe es weder Vorschriften noch Rechtsprechung gegeben, die hätten erkennen lassen können, dass über einen bestehenden anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären sei.

Der BGH entschied, dass die beklagte Bank darlegen und beweisen muss, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat. Die Klägerin kann sich insoweit auf § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB berufen. Die Beklagte kann sich zwar auf einen vorsatzausschließenden vermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Das Gericht darf das allerdings nur dann als unstreitig berücksichtigen, wenn die Klägerin den Tatsachenvortrag nicht in Abrede stellt. Die Klägerin hatte aber vorgetragen, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflicht kannte und damit den Tatsachenvortrag der Beklagten bestritten.

Der BGH hob den Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es die Berufung der Klägerin zurückwies, auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurück.

 3. Rangrücktritt in allgemeinen Geschäftsbedingungen  -  BGH, Urteil vom 06.12.2018, Aktenzeichen IX ZR 143/17

Die inzwischen insolvente KGaA (Schuldnerin) hatte sich über Genussrechte, Orderschuldverschreibungen und Nachrangdarlehen finanziert. Das eingenommene Geld verwendete sie für ein Schneeballsystem. Die beklagte Privatanlegerin (Gläubigerin) gewährte der KGaA (Schuldnerin) ein Nachrangdarlehen, wobei ihre Forderungen gegenüber allen anderen Forderungen gegen die KGaA (Schuldnerin) im Rang zurücktraten. Nach Kündigung des Darlehens zahlte die KGaA (Schuldnerin) den Darlehensbetrag nebst Zinsen am 13.10.2013 an die Gläubigerin zurück. Am 12.11.2013 wurde ein Insolvenzantrag gestellt und am 01.04.2014 das Insolvenzverfahren gegen die Schuldnerin eröffnet.

Der Insolvenzverwalter (Kläger) focht die Rückzahlung des Darlehens an. Die Beklagte focht im Juni 2015 die Darlehensvereinbarung wegen arglistiger Täuschung nach § 134 InsO im Hinblick auf die verschwiegene Überschuldung an.

Der BGH hob das Berufungsurteil, in dem die Beklagte zur Rückzahlung an den klagenden Insolvenzverwalter verurteilt wurde auf und wies die Klage ab.

Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte das Darlehen aufgrund eines bestehenden Vertrages an die KGaA gezahlt und nach Kündigung dieses Vertrages wie vereinbart zu Recht zurückerhalten habe.

Die nachträgliche Anfechtung der Beklagten habe keine Auswirkungen auf die Entgeltlichkeit der Darlehenszahlung. Eine unentgeltliche Leistung könne nicht rückwirkend und nicht durch nachträgliche Veränderungen herbeigeführt werden.

Der Kläger (Insolvenzverwalter) habe die Rückzahlung des Darlehens wegen des bestehenden Vertragsanspruchs der Beklagten nicht erfolgreich anfechten können. Eine Anfechtung des Vertrags wäre ggf. nur der Schuldnerin möglich gewesen.

Auch die Nachrangvereinbarung habe der Rückzahlung an die Klägerin nicht entgegengestanden.

Der BGH stellte grundsätzlich klar, dass Nachrangklauseln in AGB erlaubt sind und nicht der allgemeinen Prüfung, ob sie eine unangemessene Benachteiligung darstellen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB), unterliegen. Er betont aber zugleich, dass  Nachrangklauseln dennoch als AGB wegen Intransparenz (§  307 Abs. 1 S. 2 BGB) unwirksam sein können, wenn sie nicht klar bestimmt und verständlich sind.

Hier seien die vorformulierten Bedingungen nicht ausreichend verständlich gewesen. Es sei insbesondere nicht klar, inwieweit die Ansprüche aus Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar seien, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Zahlungsverlangens schon zahlungsunfähig oder überschuldet sei oder dies zu werden drohe. Auch lägen keine verständlichen Regelungen zu Voraussetzungen, Umfang und Dauer der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre vor.

Fazit:

AGB-Nachrangklauseln (in Verträgen und gegebenenfalls auch in begleitenden Informationen z.B. Prospekten, Anleger- Informationsblättern) müssen Rechte und Pflichten möglichst klar und durchschaubar darstellen. Der BGH stellt dabei vier Transparenzkriterien für wirksame Nachrangklauseln auf:

  • Rangtiefe
  • die vorinsolvenzrechtliche Durchsetzungssperre
  • deren Dauer
  • die Erstreckung auf Zinsen

Zudem darf die Klausel nicht überraschend sein.

4. Kündigung von Prämiensparverträgen - BGH, Urteil vom 14.05.2019, Aktenzeichen XI ZR 345/18

Die beklagte Sparkasse hatte mit einer Werbebroschüre für Prämiensparverträge geworben. In der Broschüre war eine Musterberechnung enthalten, die sich über einen Zeitraum von 25 Jahren erstreckte. Die Sparverträge sahen vor, dass die höchste Prämienstufe nach Ablauf des 15. Jahres erreicht ist. Die Kläger erwarben zwischen 1996 und 2004 drei dieser Sparverträge. Die Beklagte kündigte die Verträge jeweils ordentlich zum Ablauf des 15. Jahres. Sie begründete dies mit dem anhaltenden Niedrigzinsumfeld. Die Kläger hielten die Kündigungen für unwirksam und beharrten auf dem Fortbestand der Verträge.

Die Vorinstanzen und der BGH wiesen die Klage ab. Laut BGH durfte die beklagte Sparkasse die Sparverträge nach Nr. 26 Absatz 1 AGB-Sparkassen nach Erreichen der höchsten Prämienstufe kündigen.

Der BGH führte aus, dass das ordentliche Kündigungsrecht bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe ausgeschlossen gewesen sei. Darüber hinaus hätte es auch im Hinblick auf die unbefristete Laufzeit der Verträge keinen Kündigungsausschluss gegeben. Die Musterberechnung für 25 Jahre in der Werbebroschüre, sei Werbung ohne vertragliche Bindungswirkung.

 

 

 

triangle with equal sides

Nationale Gesetzgebung (3/2019)

1. Gesetz zur weiteren Ausführung der EU-Prospektverordnung und zur Änderung von Finanzmarktgesetzen verabschiedet

Das Gesetz beinhaltet u.a. eine Erweiterung der Prospektfreiheit für Wertpapiere. Maßgebend für die Prospektpflicht ist bei Banken ein Volumen von acht Millionen Euro. Bei Crowdfunding-Projekten müssen Prospekte erst ab einer Grenze von sechs Millionen Euro erstellt werden.

Zahlreiche nationale gesetzliche Vorschriften mussten aufgehoben werden, da die EU-Prospektverordnung diese ersetzt.

2. Elektronische Wertpapiere und Kryptotoken - Stellungnahmen

Zum Eckpunktepapier für die regulatorische Behandlung von elektronischen Wertpapieren und Kryptotoken (vgl. Newsletter Recht Februar 2019 / März 2019, Nationale Gesetzgebung 1.) konnten Verbände und Fachkreise bis zum 12.04.2019 Stellung nehmen. Hier ein auszugsweiser Einblick über die unterschiedlichen Ansichten:

  • Deutscher Notarverein (DNotV)
    Nach Auffassung des DNotV ist wegen der deutschen Vorschriften zum Gutglaubenserwerb (§§ 932 BGB) und der Inhaberschaftsvermutung (§ 1006 BGB) ein Register mit konstitutiver Eintragungswirkung nötig. Dieses müsse staatlich geführt sein. Wird z.B. Clearstream International S.A. im Wege der Beleihung einer privaten Firma damit betraut, müsse sichergestellt sein, dass die zuständige Aufsicht bei Problemen sofortigen Zugriff erhalte.

    Ablehnend steht der DNotV  der im Eckpunktepapier angedachten Verwendung der Blockchain-Technologie ohne Beteiligung des Staates gegenüber.
  • Deutscher Anwaltsvereinsverein (DAV)
    Der DAV spricht sich in seiner Stellungnahme dafür aus, dass elektronische Wertpapiere fiktiv physischen Wertpapieren gleichgestellt werden. Die Handhabung soll ähnlich den Regeln des Bundesschuldensgesetzes erfolgen.

    Es läge nahe, die nach § 1 DepotG zugelassenen Wertpapiersammelbanken mit der Aufgabe der Führung eines elektronischen Zentralregisters zu betrauen und sie insoweit einer besonderen staatlichen Beaufsichtigung zu unterwerfen.

    Mittels Eintrag in ein elektronisches Zentralregister könne der Begebungsvertrag dokumentiert werden. Die Übertragung von Einzelforderungen könne durch Registereintrag erfolgen, die Übertragung von Sammelforderungen durch Einigung und Buchung im Verwahrsystem. Allerdings solle die Abtretung von elektronischen Wertpapieren ausgeschlossen werden, da hierdurch die Integrität des Registers beeinträchtigt werden könne.

    Bei Kryptotoken bzw. Blockchain-Wertpapieren, die über ein dezentrales Register durch Einsatz der Distributed-Ledger-Technologie geschaffen und übertragen werden, müsse sichergestellt werden, dass das dezentrale Netzwerk einer staatlichen Genehmigung bedarf. Das solle zumindest so lange gelten, bis entsprechende Bestimmungen durch die europäische Gesetzgebung geschaffen werden.
  • Bundesverband Alternative Investments e.V. (BAI)
    Für Kryptotoken erscheine die Einführung eines elektronischen Wertpapiers als zusätzliche Kategorie aus aufsichtsrechtlicher Sicht nicht zwingend erforderlich. Bereits jetzt sei die Verbriefung eines Tokens in einer Urkunde keine zwingende Voraussetzung eines übertragbaren Wertpapiers. Ausreichend wäre, dass der Inhaber des Token, beispielsweise anhand der Distributed Ledger- oder Blockchain-Technologie oder anhand vergleichbarer Technologien, jeweils dokumentiert werden könne.

    Auch die Fungibilität von Token sei  über die Möglichkeit zur Abtretung nach § 398 BGB ausreichend gewährleistet.  Einer Übertragbarkeit nach sachenrechtlichen Grundsätzen bedürfe es im Falle von Token nicht. Jede Transaktion auf einer Blockchain wäre grundsätzlich transparent und technisch unverfälschbar, so dass bei Blockchain und vergleichbaren Technologien faktisch sichergestellt sei, dass eine Übertragung ausschließlich durch den tatsächlichen Rechtsinhaber erfolge und insoweit kein Bedarf für einen darüberhinausgehenden Gut-
    Glaubensschutz bestehe.

    Die Zielsetzung einer gesetzlichen Regelung solle die zivilrechtliche Durchsetzbarkeit der den Token-Rechte sicherstellen, aber nicht den Kreis der Finanzinstrumente  erweitern oder andersartige Instrumente den Finanzinstrumenten gleichstellen.

    Die mit Blockchain-basierten Wertpapieren einhergehenden Risiken seien nicht erkennbar höher als beispielsweise beim Erwerb von Schuldverschreibungen. Insofern sei eine besondere Schutzwürdigkeit von bestimmten Investorengruppen und damit ein Bedürfnis für Sonderreglungen oder gar für einen Ausschluss bestimmter Investorengruppen im Zusammen-hang Blockchain-basierten Wertpapieren nicht zu erkennen.

    Ein zusätzliches elektronisches Wertpapierregister sei wegen der Sicherheit und Transparenz der Blockchain redundant.

    Sofern in der „analogen Welt“ keine Prospektpflicht für die mit Utility-Token verbundenen Rechte und Pflichten bestehe, sei nicht nachvollziehbar, dass eine solche ausschließlich im Hinblick auf die für die Emission verwendete Technologie eingeführt werden solle.

Nach Auswertung der Stellungnahmen ist demnächst ein Referentenentwurf zu erwarten (vgl. Bundestagsdrucksache 19/10426 S.10 ff -  Ausführungen in der Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Abgeordnetenanfrage).

triangle with equal sides

EU Recht (3/2019)

Gleichwertigkeit von außerbörslich mit Japan gehandelten Derivaten

Die EU-Kommission hat festgestellt, dass die Regeln der japanischen Finanzaufsichtsbehörde (JFSA) für die Bewertung und Beilegung von Streitigkeiten in Bezug auf nicht durch eine zentrale Gegenpartei geclearte OTC-Derivatekontrakte mit der EMIR gleichwertig sind. Auch die JFSA-Vorschriften über den Austausch von Sicherheiten zwischen Gegenparteien entsprechen den EU-Vorschriften.

Damit wird sich der Verwaltungsaufwand für Unternehmen in Japan und der EU verringern, da nur noch ein Regelwerk beachtet werden muss.

Sonstiges (3/2019)

1. Bafin definiert Token als Wertpapiere

Die Grenzen zwischen Wertpapieren und Vermögensanlagen verschwimmen durch die Blockchain Technologie. Die Bafin  definiert Token als eigene Wertpapiergattung: "Als Token bezeichnet man eine digitalisierte Form von Vermögenswerten. Ihm wird eine bestimmte Funktion oder ein bestimmter Wert zugesprochen. Weitreichende Einsatz- und Erscheinungsformen sind denkbar."

Mittels Token können Vermögensanlagen wie Wertpapiere an den Finanzmärkten gehandelt werden. In der Praxis bedeutet dies, dass Unternehmensanteile, die eine Beteiligung am Ergebnis des Unternehmens gewähren, Genussrechte und Namensschuldverschreibungen nicht mehr unter das Vermögensanlagegesetz sondern das Wertpapierprospektgesetz fallen. Außerhalb der "Tokenisierung" sind diese Vermögensanlagen nicht an den Finanzmärkten handelbar. Durch die "Tokenisierung" werden sie frei übertrag- und handelbar. Der Emittent muss daher einen Wertpapierprospekt nach dem Wertpapierprospektgesetz erstellen. Ein Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagegesetz genügt nicht.

Anfang 2019 billigte die Bafin einen ersten Wertpapierprospekt zu einem Security Token Offering (STO), dem eine Namensschuldverschreibung zugrunde lag.

2. Bafin veröffentlicht Merkblatt zur insolvenzrechtlichen Behandlung bestimmter Verbindlichkeiten (§ 46f KWG)

Das Merkblatt aktualisiert aufgrund gesetzlicher Änderungen von § 46f KWG die bisherige Auslegungshilfe zur insolvenzrechtlichen Behandlung bestimmter Verbindlichkeiten (unbesicherte Schuldtitel wie Inhaberschuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen und Namensschuldverschreibungen) von CRR-Instituten.

Mit dem Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze vom 10. Juli 2018 (BGBl. I, S. 1102) wurde mit § 46f Abs. 5 bis 9 KWG neue Fassung (n. F.) eine Neuregelung der insolvenzrechtlichen Rangfolge für bestimmte Verbindlichkeiten von CRR-Instituten geschaffen. Das dient der Umsetzung des geänderten Art. 108 der Richtlinie 2014/59/EU (BRRD) (geändert durch die Richtlinie (EU) 2017/2399 (BRRD-Änderungsrichtlinie)).

Das Merkblatt enthält eine Gegenüberstellung der Alt- und Neufassung des § 46f KWG und erläutert Hintergründe und Zielsetzung der Neuregelung. Außerdem wird auf die einzelnen Merkmale von Schuldtiteln i. S. v. § 46f Abs. 6 KWG n. F. näher eingegangen. Das Merkblatt geht zudem auf die bisherige Regelung des § 46f Abs. 6 KWG a. F. ein, die gemäß § 46f Abs. 9 KWG n. F. für Schuldtitel, die vor dem 21. Juli 2018 emittiert wurden, weiterhin gilt.

3. Bafin konsultiert Merkblatt zur externen Bail-in-Implementierung

In dem 70-seitigen Dokument werden beteiligte Akteure, deren Zuständigkeiten, Kommunikationswege und -schnittstellen sowie zeitliche Abläufe und Informationsanforderungen im Rahmen der externen Bail-in-Implementierung beschrieben. Es richtet sich an Institute, für die Abwicklungsbehörde die Anwendung des Bail-in vorsieht. Der Gesamtprozess, welcher im Entwurf des Merkblatts beschrieben ist, wurde für einen vorab definierten Basisfall erstellt und wird in Zukunft um weitere Schwierigkeitsgrade ergänzt.

Stellungnahmen nimmt die Bafin bis zum 11.06.2019 entgegen.

4. Bafin konsultiert eine überarbeitete Verordnung und ein Merkblatt zu den Mindestanforderungen an Sanierungspläne für Institute

Alle CRR-Kreditinstitute und CRR-Wertpapierfirmen haben nach dem Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG) einen Sanierungsplan  zu  erstellen. Für Institute, die  nicht potentiell systemgefährdend  sind  (Nicht-PSI),  können vereinfachte Anforderungen  an  die  Sanierungsplanung festgelegt werden. Weitere Anforderungen an Sanierungspläne ergeben sich aus der unmittelbar anwendbaren Delegierten Verordnung (EU) Nr. 2016/1075 (MaSanV).

Das Merkblatt zur Sanierungsplanung enthält Erläuterungen zum  Zusammenspiel  der  MaSanV  und  der  Delegierten  Verordnung (EU) Nr. 2016/1075 aus Sicht der BaFin.

5. Bafin Rundschreiben zur Anwendung der Ausfalldefinition und Schätzung von Risikoparametern

Die Bafin teilt mit Ihrem Rundschreiben vom 16. April 2019 mit, dass sie die

  • Leitlinien zur Anwendung der Ausfalldefinition gem. Art. 178 der Verordnung (EU) Nr. 575 /2013(EBA/GL/2016/07) mit Ausnahme der Absätze 25 und 26
  • Leitlinien für die PD-Schätzung die LGD-Schätzung und die Behandlung von ausgefallenen Risikopositionen (EBA/GL/2017/16)

zum 01. Januar 2021 in ihre Verwaltungspraxis übernehmen wird.